代理机构不退诚信保证金， 市政府反成被告，冤吗？

关键词：

诚信保证金/行政处罚/适格被告

案例要点：

1.诚信保证金制度的实施具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性，不予返还诚信保证金的行为属于行政行为的范畴。

2.不予返还诚信保证金在法律、法规、规章层面缺乏依据。

3.诚信保证金制度由地方招标采购交易中心管理委员会制定实施，管委会不具有行政主体资格，其行为的法律后果应由上级机构——地方政府承担。

招标、举报、诉讼情况

2013年10月，在由A市政府第一招标采购代理处（以下简称“代理处”）代理的某改建工程招标项目中，中铁上海工程局集团有限公司（以下简称“中铁上海局”）向代理处交付了600万元的诚信保证金。11月，双方签署了《诚信保证合同》，依据《A市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》（以下简称《诚信制度》），对招标过程中应遵守的诚信义务及诚信保证金的交纳和退还作出约定，中铁上海局提交了投标文件。经评审，中铁上海局为首选中标单位。公示期间，有人举报中铁上海局中标项目经理在B市某县有在建项目。经A市招标采购交易中心管理委员会办公室（以下简称“市管委办”）调查核实后，代理处于12月向中铁上海局下达了1号公函，认定其在投标过程中违反了《诚信制度》第四条第25项规定，依据双方所签《诚信保证合同》，诚信保证金不予返还，由代理处代缴国库。

中铁上海局对不予返还诚信保证金600万元的行为不服，以A市政府为原告，向A市中级人民法院提起行政诉讼。

●一审原告（中铁上海局）观点

中铁上海局起诉称，代理处1号公函中“诚信保证金不予返还”是行政处罚行为。该行政处罚行为违法；代理处不具有行政主体资格，无行政处罚权，其所作出的行政处罚应由设立该机构的行政机关A市政府承担。故请求依法撤销1号公函中的行政处罚；依法判令A市政府立即返还其诚信保证金600万元；依法一并审查《诚信制度》的合法性。

●一审被告（A市政府）观点

A市政府称其作为本案被告资格不适格。《诚信制度》并非其制定，不予返还诚信保证金的行为亦非由其作出。

●一审法院（A市中级人民法院）裁判及观点

《诚信制度》第三条规定，投标人（供应商）应当在提交投标文件时与政府采购代理机构签订书面诚信保证合同，并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝，作废标处理。代理处与中铁上海局签订《诚信保证合同》，并收取诚信保证金的职权，是依据上述《诚信制度》，并非法律、法规或规章的授权。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号，以下简称《行政诉讼法》司法解释）第二十一条，行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或其他组织行使其行政职权的，应视为委托。当事人不服提起诉讼的，应以该行政机关为被告。故代理处的行为应视为A市政府对其内设机构的委托。A市政府辩称其作为本案被告资格不适格的理由不能成立，不予认可。

本案中，中铁上海局被认定违反招投标诚信制度，有关处理决定已生效，依据《诚信保证合同》的约定，中铁上海局的诚信保证金将不予返还，A市政府决定不予返还诚信保证金600万元，显然是履行合同的权利。

综上，中铁上海局诉称A市政府不予返还其诚信保证金系行政处罚行为无事实和法律依据，不予认可；其诉请撤销代理处作出的行政处罚，并责令A市政府返还其诚信保证金及利息的理由不成立，不予支持。依照《行政诉讼法》第六十九条规定，驳回诉讼请求。

中铁上海局不服，向C省高级人民法院提起上诉。

●二审法院（C省高级人民法院）裁判及观点

本案涉及三个焦点问题：

1.关于被诉行为是否属于行政行为的问题。本案中，代理处收取及不予返还中铁上海局涉案诚信保证金，是基于其与中铁上海局签订的《诚信保证合同》的约定。该合同虽具有民事合同的外在形式，但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式，不予返还涉案诚信保证金具有行政处罚的性质，故本案当事人之间的争议属于行政争议。

2.关于被告主体资格是否适格的问题。代理处作为A市采购代理机构，其取得与投标人签订书面诚信保证合同并收取保证金及处理违约行为的职权，是基于A市政府在上述《诚信制度》中的赋予，并非相关法律、法规的直接规定或授权。根据《行政诉讼法》司法解释第二十一条规定，A市政府是本案适格被告。

3.关于被诉行为是否合法的问题。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、法规规定，A市政府依法具有对招标投标活动实施监督的职权。A市政府在查处招投标活动中的违法行为时，应依照法律、法规或规章规定的行政处罚种类，并依照《行政处罚法》规定的程序实施。本案中，A市政府在作出不予返还涉案诚信保证金行为时，未能依据《行政处罚法》第三十二条第一款、第四十二条规定，赋予当事人陈述、申辩及要求听证的权利，违反了法定程序，依法应予撤销。

一审法院判决驳回中铁上海局的诉讼请求不当。中铁上海局的主要上诉理由成立，依法应予支持。据此，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《行政诉讼法》第七十条第三项、第八十九条第一款第二项规定，撤销一审判决；撤销A市政府于2013年12月作出的不予返还中铁上海局600万元诚信保证金的行为；责令A市政府依法重新作出处理。

A市政府向C省高级人民法院申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回中铁上海局的起诉。

●再审申请人（A市政府）观点

1.二审法院认定本案性质是行政处罚争议明显错误。根据国务院办公厅2016年6月23日发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号，以下简称49号通知）第三条的规定，收取诚信保证金属于加重了企业负担的民事担保方式，应予清退；但应予清退并不会改变其民事担保的性质；即无论收、退保证金，均属民事行为。

2.二审法院认定《诚信制度》是其制定不符合事实。

3.二审法院判令其对本案争议履行行政处罚程序于法无据。其不是本案争议保证金的收付当事人，从未处理或委托他人处理本案争议的诚信保证金。诚信保证金不予返还在性质上并非行政处罚行为，故即使发生应返还而未予返还的情形，其后果也是当事人承担民事责任。即使需要对建设工程招标过程中被举报或被认定为违法的行为进行查处，依照《招标投标法》第六十一条的规定，负责查处的主体也是“国务院规定的有关行政监督部门”，而非地方人民政府。

●再审法院（C省高级人民法院）裁判及观点

本案行政争议系因代理处于2013年12月通知中铁上海局对其预先交纳的诚信保证金不予退还而引发。《诚信制度》系市管委办于2008年5月发布，其第三条规定：“投标人（供应商）应当在提交投标文件时与政府采购代理机构签订书面诚信保证合同，并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝，作废标处理。”第五条规定：“投标人（含中标人）有上述第四条规定的行为之一的，其所提交的诚信保证金归国家所有，由采购代理机构代缴国库。同时1-3年内不得参加本地区政府采购活动。”对于营造诚实守信的营商环境，保障政府招标采购活动的有序开展而言，规制投标人的弄虚作假行为具有目的正当性。对于政府招标活动中投标人的弄虚作假行为，行政机关可依法作出处理。

尽管诚信保证金制度的相关要求体现在代理处与中铁上海局所签的《诚信保证合同》中，但代理处并非招标人，中铁上海局要参加投标，不得不遵照《诚信制度》第三条，向代理处交足诚信保证金，没有选择余地，亦对是否退还诚信保证金，没有协商空间，只得听由代理处依照《诚信制度》第五条单方决定。可见，诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性，代理处不予退还诚信保证金的行为属于行政行为的范畴。

尽管《诚信制度》的发布主体为市管委办，A市政府并非制定主体，但该办公室系A市招标采购交易中心管理委员会的常设办事机构，本案亦无证据证明该管理委员会具有行政主体资格，故其行为的法律后果应由A市政府承担。二审法院对一审法院将A市政府列为本案被告予以确认正确。

依照法律、法规、规章的规定实施行政管理，是行政机关依法行政的基本要求。对于政府招标活动中投标人弄虚作假行为的行政处理，应依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、法规、规章进行。本案没有证据证明不予退还诚信保证金在法律、法规、规章层面存在依据。A市政府在再审申请中提及的49号通知第一条亦规定：“一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”诚信保证金欠缺法定依据，显然位处被取消之列。

综上，A市政府的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条规定的情形，驳回再审申请。

案例评析

●广西广天一律师事务所律师沈德能

1.对诚信保证金制度的评价

招标采购活动中，保证金形式多样，性质比较复杂。其中，投标保证金是投标人应采购人（招标人）的要求，在以招标投标方式订立合同过程中要约阶段的担保，属于民事行为。但本案所涉及的诚信保证金显然不是投标保证金，也不是以招标投标方式订立合同过程中的担保，而是行政机关或其委托机构对投标人在招标投标中进行诚信管理的方式之一。

诚信保证金是没有法律、法规、规章依据，违规设置的保证金，也属于国家政策要求必须清理的保证金，是行政机关“以罚代管”的表现形式之一。在国家信用体系建设中，行政机关可以依法进行失信惩戒和守信激励，但不得在法律、法规之外擅自设立保证金，并将没收（不予退还）保证金作为行政管理和处罚的手段。

2.《诚信制度》的合法性探讨

本案中，上海铁路局在提起一审诉讼时要求一并审查《诚信制度》的合法性。《行政诉讼法》第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。第二款进一步明确，前款规定的规范性文件不含规章。《诚信制度》即属于政府规章之外的规范性文件，上海铁路局的上述诉求是合法的。《行政诉讼法》司法解释第一百四十五条指出，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。因此，一审法院依法应就《诚信制度》的合法性一并进行审查。

关于《诚信制度》是否违法的问题，由于其涉及对投标人的行政处罚，必须有相应的法律、法规、规章依据，否则，其擅自设定的行政处罚行为和处罚幅度就是违法的。本案二审法院判决认定不予退还诚信保证金是行政处罚行为，那么，以《诚信制度》这一规范性文件来设定行政处罚，就违反了《行政处罚法》第十四条的规定，即除了法律、法规、规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。

推而广之，招标采购活动中，招标文件、采购文件也都不属于法律、法规、规章，招标人、采购人在编制招标文件、采购文件时不得设定没有法律、法规、规章依据的行政处罚。如，财政部近期发布的政府采购信息公告显示，“2019年政府采购代理机构监督检查”中发现部分采购项目存在“采购文件规定采购人可对供应商进行处罚”的违法违规问题，就可能涉及采购人在采购文件中违法设定行政处罚。

●北京达晓律师事务所律师蔡锟

1.收取、清退诚信保证金，是民事行为，还是行政行为

判定一种行为是否属于行政行为，需要看其是何种主体为何种目的以何种形式对外作出的。具体说来，一般需要分析以下几方面内容：其一，该行为是否对外作出；其二，该行为的实施主体是否系行政机关或其授权、委托的组织；其三，该行为是否体现为行政管理职权的行使；其四，该行为是否为实现行政管理的目标；其五，该行为是否创设了行政法律关系，即产生了行政法上的权利义务关系。

本案中，涉案不予退还诚信保证金的行为已通过函件的形式向中铁上海局作出，具备了前述第一项要点的“对外”属性；诚信保证金的不予退还，对中铁上海局而言属于财产权的受损，产生了法律上的权利义务关系，部分具备了前述第五项要点的“行政法上的权利义务关系”属性。关键在于行为的实施主体确定及行政管理职权的判断。

第一，关于行为主体的确定。本案极为特殊的一点就是存在多级主体之间的多重关系。根据裁判文书中的记载及网络检索信息，实际上存在五个主体：A市政府成立了A市招标采购交易中心（以下简称“交易中心”），为市政府派出机构；交易中心设立了管理委员会（全称为“A市招标采购交易中心管理委员会”，以下简称“市管委”）；市管委下设办公室（全称为“A市招标采购交易中心管理委员会办公室”，以下简称“市管委办”），负责对进交易中心运作的招标采购代理机构的监管；A市政府第一招标采购代理处（以下简称“代理处”）系A市政府设立的事业单位法人，性质属于采购代理机构，从事集中采购代理机构的相关活动。

虽然涉案诚信保证金系代理处以函件的形式决定不予退还，但不予退还的前提是经市管委办调查核实后认为中铁上海局的不诚信行为成立，收取及不予退还的依据则是市管委办制定的《诚信制度》。即市管委办将其对投标采购活动的监管职权，以《诚信制度》规定的形式，直接委托或者说是要求第一代理处代为行使。因此，对于涉案不予退还诚信保证金的行为，法律上可视为市管委办实施，或者保守地说，第一责任主体应当是市管委办，而这也是法院尤其是再审法院在本案中所持观点。

据此，无论市管委办是否具有独立承担行政法律责任的能力及主体身份，只要其系具有行政主体资格的行政机关设立，就可认为本案中不予退还诚信保证金行为系由行政机关作出，而后由谁具体承担责任，则由《行政诉讼法》的被告认定规则来确定。

第二，关于行政管理职权的判断。A市政府颁布的《A市招标采购管理办法》明确，市管委办是市管委的常设办事机构，负责招标采购交易中心的具体管理工作。根据《诚信制度》第三条、第五条规定，诚信保证金制度系市管委办为确保招标采购活动公平有序开展的一种管理手段，第五条中更将诚信保证金的不予退还与“投标人（含中标人）1-3年内不得参加本地区政府采购活动”这一监管手段直接并列。可见，无论是诚信保证金的收取还是不予退还，都是相关行政机关或其设立的机构在行使行政管理职权。

综上，本案中不予退还诚信保证金的行为，具有行政行为的法律属性。

2.不予退还诚信保证金，是否构成行政处罚

根据行政处罚的基本法理，行政处罚应当是通过迫使行政相对人负担财产或人身上的不利益实现对行政相对人违法行为的惩戒与教育。本案中，不予退还诚信保证金的实质是剥夺了中铁上海局对该保证金享有的财产权，性质上与前述行政处罚迫使行政相对人负担财产上不利益的法律效果类似。但是，是否所有要求行政相对人负担财产上不利益的行为都属于《行政处罚法》所规定的行政处罚，存在较大争议，因为行政处罚本身还包括对行为违法性的认定，也需要相关的形式要件。因此，本案中，在没有看到代理处给中铁上海局下发的不予退还诚信保证金的函件内容的情况下，无法径行认定该行为构成行政处罚。从再审法院在再审裁定中并未对该行为是否属于行政处罚作出直接表态，亦可看出再审法院在该行为定性上的严谨和慎重。

3.行政机关多层级设立内设机构或派出机构，谁是适格被告

实践中，各级行政机关都设有大量的内设机构和派出机构。有时为了行政管理的需要，这些内设机构或派出机构还会再设立下一级的内设机构和派出机构，甚至在一些特殊情况下，还会出现下一级内设机构或派出机构逐级设立次一级内设机构或派出机构的情形，并且很多行政行为也都是以这些内设机构和派出机构的名义作出的。但是，根据行政机关的“三定方案”，这些下一级内设机构或派出机构往往不具有行政主体的身份，不能以自身名义独立承担行政法律责任。2018年2月起实行的新版《行政诉讼法》司法解释第二十条第一款即专门针对此类情形制定，且同样适用于行政机关多层级设立内设机构或派出机构的情形。根据此条款，当事人不服提起诉讼的，应以该行政机关为被告。

本案中就出现了相对明显的行政机关多层级设立内设机构或派出机构的情形：A市政府、交易中心、市管委及市管委办四个主体系逐级设立的关系。换言之，虽然市管委办并非A市政府直接设立，但也是在A市政府概括“授权”的情况下设立的，因此，对于市管委办的行为，在直接设立市管委办的市管委以及设立市管委的采购中心均无行政主体资格的情况下，由设立采购中心的A市政府作为责任承担主体，符合新版《行政诉讼法》司法解释的规定要求。

案例来源：中国裁判文书网，（2017）最高法行申442号

（文字/戎素梅）

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